如何认定李佳琦是否垄断 底价协议是否涉嫌违反《反垄断法》

今年“双十一”才刚刚预热，围绕“全网最低价”的争议已经出现。

10月24日，“京东采销喊话李佳琦”冲上微博热搜。据媒体报道，京东采销人员在朋友圈公开喊话李佳琦“二选一”。该工作人员表示，京东收到了品牌海氏的律师函，被投诉某款烤箱价格低于李佳琦直播间售价，违反李佳琦直播间要求品牌签署的底价协议，并要求赔偿巨额违约金。

该工作人员称，该产品为京东自营商品，其价格低是因为京东自掏腰包进行了补贴，并质疑头部主播有“二选一”行为。

随后各方给出回应，李佳琦所在公司美ONE和涉及品牌方均否认了“底价协议”。不过“李佳琦公司美ONE合同细则曝光”“李佳琦直播间的底价协议合理吗”等热搜将事件推向高潮。

这种平台补贴进行促销，品牌方是否可以主张定价权?该事件中的“底价协议”是否涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》)?对此，新京报记者采访了清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭。

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如何认定头部主播是否涉嫌垄断?

刘旭表示，从上述事件中不难看出，直播带货行业的经营者与传统电商平台的分销渠道存在价格竞争。从需求侧和供给侧看，如果两者属于同一相关市场，相比头部电商平台，无论是用户数量、销售额、分销品类还是盈利能力，都比较难认定单一头部主播有市场支配地位。

“正如媒体在报道中援引的某主播前员工的观点，头部主播之间也存在着激烈的竞争，只不过在这样的竞争环境下，仍可能存在一些涉嫌违反《反垄断法》的协议。”刘旭说，对于这些被业内人士视作涉嫌“垄断”的行为，更应考虑适用《反垄断法》有关禁止垄断协议的规定，而非禁止滥用市场支配地位的规定，尤其是在直播带货与传统电商平台分销很可能存在紧密的替代关系、构成同一相关市场时。

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“底价协议”是否涉嫌违反《反垄断法》?

此次事件中的争议点，是品牌方与主播签署的“底价协议”。如果品牌方与直播带货经营者签订了“底价协议”，承诺在限定促销期间给予后者国内全网最低价格，这种“底价协议”是否涉嫌违反《反垄断法》?

刘旭表示，这类纵向协议是否涉嫌违反《反垄断法》，尤其是2022年修订后的反垄断法，需要进行个案分析，例如考察相关产品的市场份额、对消费者的具体影响等因素。对此，既要参考2022年版《反垄断法》第十八条至第二十条的规定和《禁止垄断协议规定》第十四条至第二十条的规定，还需要考虑《平台经济领域的反垄断指南》的相关内容。

他认为，如果厂家和直播带货经营者没有通过签订排他协议要求后者不推广竞品，并且事实上该直播带货经营者同时或先后分销了多个厂商存在竞争关系的产品，且与这些厂家都签订了最惠条款，那么就有可能变相促成这些存在竞争关系的经营者之间出现价格协同，实现横向限制竞争效果。这样的做法会涉嫌违反2022年版《反垄断法》的第十九条，其规定：“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”

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平台补贴进行促销，品牌方是否可以主张定价权?

在媒体公布的律师函中，写明京东与该品牌方签订《产品购销协议》，合同中约定供货价格——指甲乙双方协商一致后乙方给甲方的产品供价。品牌定价权在乙方品牌方。而京东在合同履行过程中，多次违反合同约定，直接或间接修改产品销售价，造成了该公司在与其他客户合作中的被动违约，将产生巨额赔偿的风险。

由平台自掏腰包补贴进行促销的行为，品牌方是否可以主张定价权?

对此，刘旭表示，这涉及转售行为的认定问题。这也是适用《反垄断法》规制限制最低转售价格行为的一个关键问题。

他认为，如果涉及的商品所有权没有发生变更，那么乙方作为相关产品的所有权人应该是可以选择自主定价的，包括拒绝接受平台补贴进行促销。所以，上述律师函中的主张有其合理性。

同理，如果直播带货的经营者本身并没有获得其推广产品的所有权，仅承担广告宣传等推广服务，并根据推广绩效获取相应报酬，则通常也不具有被推广产品的实际定价权。其充其量是《反垄断法》意义上的“真代理人”角色，是品牌厂商的传声筒与“延长的手臂”。在这种情况下，上游厂商对从事直播带货的经营者所推广价格进行限制，并不应被视作《反垄断法》意义上的限制最低转售价格。

比较复杂的情况是，上游厂商如果要求直播带货经营者至少成功代销特定数量的产品，否则就需要后者承担某些违约责任，导致事实上由后者与其共同承担分销价格偏离实际需求的后果时，那么至少在前述限定数量范围内通过直播间代销的产品仍旧可能会被视作为构成转售行为，并可能因为设定最低转售价格而违反《反垄断法》。